사건번호 2008헌마430
사건명 긴급보호 및 보호명령 집행행위 등위헌확인
선고날짜 2012.08.23 자료파일
종국결과 기각
결정 요약문
헌법재판소는 2012년 8월 23일 재판관 5(기각) : 1(각하) : 2(인용)의 의견으로, 피청구인 서울출입국관리사무소장이 불법체류 외국인인 청구인들(OO OOO, OOO OOO)을 2008. 5. 2. 보호명령서에 의하지 않은 채 긴급보호하고, 2008. 5. 15. 강제퇴거(출국)시킨 집행행위가 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하지 않았다는 결정을 선고하였다.
이에 반해, 재판관 송두환, 이정미는 청구인들에 대하여 미리 보호명령서를 발부받을 여유가 없었다고 볼 수 없어 긴급보호는 요건을 갖추지 못하였고, 청구인들에 대한 강제퇴거(출국)조치는 자의적이고 선별적인 법집행으로 볼 여지가 있고 청구인들에 대한 청문의 기회도 충분히 보장되지 못한 채 이루어진 것으로 적법절차원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 보았다.
한편 재판관 김종대는, 우리 헌법상 외국인에게는 기본권주체성이 인정되지 않으므로 외국인인 청구인들은 헌법소원을 청구할 수 없어 이 사건 심판청구가 부적법하다는 의견이었다.


□ 사건의 개요 및 심판의 대상

― 사건의 개요
○ 청구인 OO OOO OOOO(OOOOO OOOOO OOOOOOO, 이하 ‘OO’라 한다)는 네팔인으로 1991. 11. 18. 체류기간 15일의 관광통과 체류자격으로 대한민국에 입국하였고, 청구인 OOO OO OOO(OOOOO OO OOOOO, 이하 ‘OOO’라 한다)는 방글라데시인으로 1998. 11. 19. 체류기간 90일의 사증면제 체류자격으로 대한민국에 입국하였다.
○ 청구인들은 체류기간 만료 후에도 출국하지 않고 계속해서 대한민국에 체류하였고, 2008. 1.경부터는 “서울OOOO 이주노동자 노동조합”(이하 “이주노동자조합”이라 한다)의 위원장(OO)과 부위원장(OOO)으로 활동하였다.
○ 서울출입국관리사무소 소속 직원들은 청구인들이 출입국관리법상 강제퇴거 대상자라는 이유로, 2008. 5. 2. 20:20경 서울 중구 OO동 소재 이주노동자조합 사무실 앞에서 청구인 OO를, 같은 날 21:00경 서울 성동구 OO동에 있는 청구인 OOO의 주거지에서 청구인 OOO를 각 긴급보호하여 청주외국인보호소로 인치하고, 피청구인 서울출입국관리사무소장은 청구인들에 대한 2008. 5. 2.자 보호명령서를 발부하였으며, 2008. 5. 4. 청구인들에 대한 강제퇴거명령서를 발부하였다.
○ 청구인들은 2008. 5. 5. 법무부장관에게 위 보호명령 및 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 제기하고, 2008. 5. 9. 피청구인을 피고로 위 명령들의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2008구합19772)과 그 소송의 본안판결 확정시까지 강제퇴거명령의 효력정지를 구하는 집행정지신청(서울행정법원 2008아1278)을 하였다.
○ 피청구인은 2008. 5. 15. 14:00경 청구인들에 대한 강제퇴거명령의 집행을 개시하였고, 국가인권위원회는 2008. 5. 15. 강제퇴거명령의 집행을 유예할 것을 권고하는 결정을 하였으며 청구인들의 변호인이 그 집행을 정지해 줄 것을 요구하였으나, 피청구인은 21:30경 방콕행 비행기편을 통해 청구인들을 출국시켜 강제퇴거의 집행을 완료하였다.
○ 청구인들은 2008. 6. 2. ‘청구인들에 대한 2008. 5. 2.자 긴급보호 및 보호명령의 집행행위와 2008. 5. 15.자 강제퇴거명령의 집행행위가 청구인들의 기본권을 침해하였다.’고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

― 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은, ‘피청구인의 2008. 5. 2.자 긴급보호 및 보호명령의 집행행위’(이하 ‘이 사건 보호’라 한다)와 ‘피청구인의 2008. 5. 15.자 강제퇴거명령의 집행행위’(이하 ‘이 사건 강제퇴거’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다(이하 ‘이 사건 보호 및 이 사건 강제퇴거’를 ‘이 사건 보호 및 강제퇴거’라 한다).

[관련 법률조항]
○ 구 출입국관리법 (2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것)
제17조(외국인의 체류 및 활동범위) ① 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위 내에서 대한민국에 체류할 수 있다.
제46조(강제퇴거의 대상자) ① 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 1에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.
제51조(보호) ① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 1에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 경우 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장으로부터 보호명령서를 발부받아 그 외국인을 보호할 수 있다.
7. 제17조 제1항·제2항, 제18조, 제20조, 제21조, 제23조, 제24조 또는 제25조의 규정에 위반한 자
③ 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 1에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 경우 긴급을 요하여 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장으로부터 보호명령서를 발부받을 여유가 없는 때에는 그 취지를 알리고 출입국관리공무원의 명의로 긴급보호서를 발부하여 그 외국인을 보호할 수 있다.


□ 결정이유의 요지

(1) 이 사건 보호(긴급보호)가 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부
○ 청구인들은 체류기간이 만료하고도 출국하지 아니한 채 계속해서 대한민국에 체류하고 있었으므로 출입국관리법에 따라 강제퇴거의 대상에 해당되고, 청구인들은 이미 2002. 5.경에 한 차례 출국기한의 유예를 받았음에도 그 기간 내에 출국하지 아니하였고, 이주노동자조합의 위원장과 부위원장으로 활동하고 있었던 점에 비추어 보면, 스스로 출국할 의사가 없었던 것으로 보이고, 사무소장등이 퇴거절차를 진행하고자 할 경우 도주할 염려가 있었다고 판단되므로, 청구인들은 출입국관리법이 정한 보호의 대상에 해당한다.
○ 청구인들은, 전국 출입국관리기관장 및 해외기관장 회의가 열려 불법체류 외국인에 대한 대책이 논의된 날 저녁 청구인들에 대한 긴급보호가 있었던 점, 청구인들이 비슷한 시간대에 서로 다른 장소에서 각각 긴급보호된 점, 청구인들과 다른 한 명의 불법체류 외국인만을 단속한 후 곧바로 불법체류 외국인 단속이 종료된 점, 청구인들을 서울출입국관리사무소가 아닌 청주외국인보호소로 인치한 점 등을 들어, 청구인들에 대한 긴급보호는 사전에 준비하여 계획적으로 이루어진 것으로 긴급성의 요건을 갖추지 못한 것이라고 주장하나, 설사 위와 같은 사실이 인정된다고 하더라도 그것만으로 ‘긴급을 요하여 사무소장등으로부터 보호명령서를 발부받을 여유가 없는 때’에 해당하지 않는다고 단정할 수 없으며, 출입국관리법에 따른 외국인등록을 하지 않은 외국인에 대해서는 인적 동일성이나 주거지 등을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없어 강제퇴거 대상자를 사전에 특정하여 보호명령서를 발부받은 후 집행하기는 현실적으로 어려우므로, 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 청구인들에 대한 긴급보호가 긴급성의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.
○ 따라서 이 사건 보호가 적법절차의 원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(2) 청구인 OOO의 주거의 자유를 침해하였는지 여부
○ 청구인 OOO는 자신에 대한 긴급보호 과정에서 서울출입국관리사무소 소속 직원 10명이 자신의 주거지에 무단으로 침입하여 주거의 자유를 침해하였다고 주장하나, 수사절차에서 피의자를 체포·구속하는 경우 필요한 범위 내에서 타인의 주거 내에서 피의자를 수사할 수 있는 것(형사소송법 제216조 제1항 참조)과 마찬가지로, 출입국관리법에 의한 보호에 있어서도 용의자에 대한 긴급보호를 위해 그의 주거에 들어간 것이라면, 그 긴급보호가 적법한 이상 주거의 자유를 침해한 것으로 볼 수 없으므로, 청구인 OOO에 대한 긴급보호가 적법한 이상 청구인 OOO의 주거의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

(3) 이 사건 보호 및 강제퇴거가 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였는지 여부
○ 헌법 제12조 제4항 본문이 규정하고 있는 “변호인의 조력을 받을 권리”는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권 보장을 위한 것으로 출입국관리법상의 보호나 강제퇴거 절차에 적용된다고 보기 어렵고, 출입국관리법에 의하면 용의자를 보호한 후 변호인 등에게 3일 이내에 통지하여야 하는데, 청구인들이 2008. 5. 2. 긴급보호된 후 바로 그 다음날인 2008. 5. 3. 변호사와 접견한 사실이 인정되므로 피청구인이 출입국관리법에 의한 ‘변호인에 대한 통지 의무’를 위반하였다고 볼 수 없다.
○ 한편 출입국관리법상 강제퇴거의 집행 사실이나 이의신청에 대한 결정을 변호인에게 통지할 의무는 없으므로 피청구인이 강제퇴거의 집행 사실이나 이의신청에 대한 법무부장관의 기각결정을 변호인에게 통지하지 않았다고 해서 ‘변호인에 대한 통지 의무’를 위반하였다고 볼 수 없다.
○ 따라서 이 사건 보호 및 강제퇴거가 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 평등권을 침해하였는지 여부
○ 청구인들은, 다른 강제퇴거 대상자들과 달리 청구인들에 대해서만 국가인권위원회의 조사가 진행중임에도 강제퇴거를 집행하고, 그 비용도 퇴거 대상자 부담으로 하던 것과 달리 국가의 부담으로 하여 이례적으로 신속하게 강제퇴거의 집행을 완료한 것은, 청구인들이 이주노동자조합의 간부라는 이유에서 이루어진 차별취급이어서 청구인들의 평등권을 침해하였다고 주장하나, 청구인들은 2008. 5. 2. 보호되어 2008. 5. 4. 강제퇴거명령을 받고 2008. 5. 15. 강제퇴거되었는데 그와 같은 강제퇴거 집행이 이례적으로 신속하게 집행되었다고 보기 어렵고, 국가인권위원회의 조사 절차가 진행중이라고 해서 피청구인이 강제퇴거 집행을 정지할 의무는 없으며, 청구인들의 경우를 제외한 모든 경우에 국가인권위원회의 조사 절차가 진행중임을 이유로 강제퇴거의 집행을 유예하였다고 인정할 자료도 없어 청구인들을 부당하게 차별하였다고 볼 수 없다.
○ 강제퇴거의 집행 비용을 퇴거 대상자에게 부담시키지 않았다고 해서 그것이 퇴거 대상자를 부당하게 차별취급하였다고 보기는 어렵다.
○ 한편 청구인들이 강제퇴거된 2008년에만 모두 30,576명의 불법체류 외국인이 강제퇴거되었는데, 청구인들이 출입국관리법상 강제퇴거의 대상자임이 인정되는 이상, 청구인들이 이주노동자조합의 간부들이었기 때문에 강제퇴거되었다고 하기도 어렵다.
○ 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(5) 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 재판청구권을 침해하였는지 여부
○ 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하므로(행정소송법 제23조 제1항), 청구인들의 취소소송이나 집행정지신청에 관한 법원의 판단이 있기 전에 피청구인이 이 사건 강제퇴거명령을 집행하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 청구인들이 취소소송과 집행정지신청을 제기한 사실을 피청구인이 미리 알고 청구인들의 재판청구권 행사를 제한하거나 방해하기 위하여 이 사건 강제퇴거의 집행을 개시한 것으로 볼 만한 자료도 없어 이 사건 강제퇴거가 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.


□ 재판관 김종대의 반대의견(각하의견)

○ 기본권을 인간으로서의 권리와 국민으로서의 권리로 나누어 인간의 권리에 대해서는 외국인에게도 기본권 주체성을 긍정하는 다수의견은 모든 기본권의 주체를 “국민”으로 한정하고 있는 우리 헌법의 명문 규정에 반하는 해석이다.
○ 나는 헌법재판소가 2011. 9. 29. 선고한 2007헌마1083등 사건의 결정에서, 우리 헌법 명문상 외국인은 기본권의 주체가 될 수 없는 이유에 관해 이미 자세히 밝힌 바 있으므로 따로 설명하지 않는다.
○ 결국 이 사건도 청구인들은 외국인으로서 우리 헌법상 기본권의 주체가 될 수 없고, 따라서 헌법소원심판을 청구할 수 없는 자들이 제기한 헌법소원으로서 부적법하므로 각하하여야 할 것이다.


□ 재판관 송두환, 이정미의 반대의견(인용의견)

(1) 이 사건 긴급보호의 문제점
○ 청구인들은 2002. 5.경에 출국기한의 유예를 받은 사실이 있고 2008. 1.경부터는 이주노동자조합의 위원장과 부위원장으로 활동하면서 각종 집회와 행사에 공개적으로 참석하여 그 활동이 언론에 보도되기도 하였는데, 이러한 사정에 비추어 보면 피청구인은 불법체류자로서 강제퇴거 대상인 청구인들의 소재나 활동 등에 관하여 이미 알고 있었을 가능성이 크다.
○ 피청구인은 불법체류 외국인에 대한 단속과정에서 청구인들을 우연히 발견하였다고 주장하나 이를 입증할 만한 자료가 없고, 오히려 피청구인은 청구인 OO를 20:20경, 청구인 OOO를 21:00경 각 긴급보호하였는데, 그 시간대는 야간으로서 사람들의 활동과 이동이 적은 시간대였으며, 긴급보호된 장소도 청구인 OO는 서울 중구 OO동에 있는 이주노동자조합 사무실 앞에서, 청구인 OOO는 서울 성동구 OO동에 있는 자신의 주거지에서 긴급보호되어, 서로 다른 장소에서 비슷한 시간대에 보호되었는데 당시 청구인들 이외에는 단 한 명의 불법체류자만이 단속된 상태였으나 피청구인은 곧바로 단속을 종료하고 청구인들을 ‘서울출입국관리사무소 보호실’이 아닌, 멀리 떨어진 청주시에 있는 청주외국인보호소로 야간에 이송하여 보호하였다.
○ 결국, 피청구인은 미리 청구인들의 인적 사항과 소재를 파악한 후 계획적으로 신병 확보에 나섰을 가능성이 더 큰 것으로 보이므로 이 사건 긴급보호는 긴급성 요건을 갖추었다고 인정하기 어렵다.

(2) 이 사건 강제퇴거의 문제점
○ 자의적이고 선별적인 집행 가능성
- 전체 불법체류자 중 약 15%에 못 미치는 숫자의 불법체류 외국인만이 단속되고 그 중에서도 다시 5% 내외의 사람들은 강제퇴거의 대상에서 제외되고 있는데, 청구인들은 2002. 5.경에 출국기한의 유예를 받고 출국하지 않았으나 강제퇴거 집행을 당하지 않다가, 이주노동자조합의 위원장과 부위원장으로 활동한 이후에야 강제퇴거가 집행된 점에 비추어 보면, 이주노동자조합의 간부로 활동한 것과 강제퇴거의 집행이 무관하다고 단정하기 어렵다.
- 강제퇴거 비용은 퇴거대상자에게 부담시키는 것이 원칙임에도 국가가 그 비용을 부담하면서까지 서둘러 청구인들을 강제퇴거시킨 것에 관해서도 피청구인은 설명을 하지 않고 있다.
- 이 사건 강제퇴거는 형식적으로는 출입국관리법에 근거하였다고 하더라도 실질적으로는 이주노동자조합의 간부로 활동하던 청구인들을 국외로 추방하려는 목적에서 이루어진 선별적이고 자의적인 법집행이었다는 의심을 지우기 어렵다.
○ 적정한 청문기회의 흠결
- 강제퇴거 대상자는 일거에 국내에 있는 모든 인적, 물적 관계로부터 단절되고 생활의 기반을 상실하게 되므로, 자신의 상황과 강제퇴거로 인해 발생할 문제들에 관하여 의견을 진술하고 자료를 제출할 청문의 기회가 실질적이고도 충분히 보장되어야 한다.
- 특히 청구인들은 각 16년 6개월, 9년 6개월을 국내에서 체류하여, 무수한 인적, 물적 관계가 국내에서 형성되고 자리 잡았을 것이고, 위와 같이 오랜 기간 체류하였다는 사실은, 강제퇴거의 필요성이 그리 급박한 필요가 있는 것은 아니라는 것을 반증하는 것이기도 하다.
- 피청구인은 강제퇴거를 집행함에 있어 청구인들의 구체적인 사정들에 관한 청문의 기회를 부여하지 않았고, 국가인권위원회가 강제퇴거의 집행을 유예할 것을 권고하는 결정을 하였고, 행정소송과 집행정지신청 재판이 진행중이었음에도 강제퇴거의 집행을 완료하여 청구인들이 재판을 받을 수 있는 기회를 사실상 박탈하였다.
- 이 사건 강제퇴거는 적법절차원칙이 요구하는 청문의 기회를 청구인들에게 충분히 보장하지 않은 채 이루어진 것이다.

(3) 결론
이 사건 긴급보호는 긴급성의 요건을 갖추지 못하였고, 이 사건 강제퇴거는 선별적이고 자의적인 법집행으로 보이며, 청구인들에 대하여 청문의 기회도 충분히 부여하지 않은 채 이루어진 것이어서, 이 사건 보호 및 강제퇴거는 적법절차원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다.
profile