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이주후원회
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2005-05-27 00:46:27, 조회 : 2,226 |
서울경기인천 이주노동자노동조합
설립의 합법성에 대한 의견서
<기자회견자료>
- 민주사회를 위한 변호사 모임
1. 사안의 개요 및 질의의 요지
가. 사안의 개요
서울경기인천 이주노동자 노동조합(다음부터 ‘귀 조합’이라고 합니다)은 2005. 1. 경부터 같은 해 4.경까지 서울ㆍ경기ㆍ인천 지역에서 지역별로 노동조합 준비 위원회를 조직하고, 지역 대표들로 구성된 이주노동자 노동조합 준비위원회를 구성하여 이주 노동자의 독자적인 노동조합 설립을 준비하였습니다.
귀 조합은 2005. 4. 24. 100여명의 이주노동자들이 참여한 가운데 창립총회를 개최하였습니다. 창립총회 당시 별첨 규약이 제정되었고, 조합임원도 선출되었습니다.
귀 조합은 91명의 이주노동자(다음부터 법률의 규정에 따라 ‘외국인근로자’로 칭하기로 합니다)로 구성되어 있고, 위원장은 아노아르, 수석부위원장은 샤킬입니다.
귀 조합은 빠른 시일 내에 노동부장관에게 노동조합설립신고서를 제출할 예정입니다.
나. 질의의 요지
위와 같은 상황에서 귀 조합은 다음에 관하여 질의하였습니다.
“노동부장관이 외국인근로자 노동조합의 설립신고서를 반려할 법적 근거가 있는지 여부”
2. 검토의견
가. 외국인근로자의 법적 지위
(1) 외국인근로자의 근로자성
현대법은 외국인에게도 내국인과 마찬가지로 평등한 권리능력을 인정하는 것(평등주의)을 원칙으로 하고 있으며, 불법체류외국인이라 할지라도 체류국 내에서 정상적으로 취업하여 평온하게 근로를 제공하고 있는 이상에는 이에 상응하는 최소한의 보호가 주어져야 한다는 데에는 이론의 여지가 있을 수 없습니다.
근로기준법 제5조는 균등처우의 원칙상 “사용자는 근로자에 대하여 …… 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 제14조에서는 근로자라 함은 “직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자”를 말한다고 규정하고 있습니다. 대법원 판례도 불법체류 외국인 근로자 또한 근로기준법상의 근로자에 해당된다고 보고 있습니다. 즉, 출입국관리법의 규정에 따라 처벌을 받는 것은 별론으로 하고, 근로계약은 유효하므로 불법 체류 외국인근로자라고 하더라도 근로관계의 실질에 의한 보호를 받아야 하며, 이는 노동법 원리상 당연한 결론이라는 것입니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다 18875 판결 참조).
결론적으로, 외국인근로자는 체류 자격의 합법성 유무나 그 명칭에 관계없이 그 실질적인 관계가 근로관계라면 노동관계법상 근로자이고, 노동관계법이 속지주의를 원칙으로 하고 있는 이상, 근로자로 인정되면, 내국인근로자와 동등하게 근로기준법, 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 노동조합및노동관계조정법 등의 노동관계법이 전면적으로 적용되게 됩니다.
(2) 외국인근로자와 노동3권
헌법 및 노동관계법에 의하면 외국인근로자의 경우에도 단결권, 단체교섭권, 단체행동권이 보장되는 것으로 보아야 할 것입니다.
헌법 제6조 제2항은 외국인의 기본권보장에 대해서는 별다른 규정을 두지않은 채, “외국인은 국제법과 그 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다”고만 규정하고 있습니다. 따라서 먼저 국제법과 조약이 외국인근로자의 노동3권에 대하여 어떻게 규정하고 있는지 살펴볼 필요가 있겠습니다.
1990. 4. 10. 우리나라가 비준한 국제연합의 「경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약」(사회권규약, A규약)에서는 제2조에서 “…권리들이 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 지위 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 보장ㆍ확보될 것”임을 정하고 있고, 제8조에서는 노동조합 결성 및 가입의 권리를 보장하고 있으며, 1978. 12. 5. 우리나라가 비준한 국제연합의 「모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약」에서도 제5조에서 노동조합결성 및 가입에 있어 인종적 차별은 허용되지 않는다고 규정하고 있습니다. 또한, 1975년 ILO권고 제151호에서는 불법체류 외국인 근로자에 대해서도 노동조합원 자격 및 활동이 보장되어야 한다고 규정하고 있습니다.
다음으로, 노동3권을 규율하는 노동조합및노동관계조정법의 관련 규정을 살펴보겠습니다. 노동조합및노동관계조정법 제1조에서는 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모하고…”라고 규정하여, 근로자이기만 하면, 내ㆍ외국인을 가리지 않고 동법이 규정됨을 전제하고 있습니다.
또한, 동법 제2조 제1호에서는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하여 근로기준법보다 넓은 범위에서 근로자성을 인정하고 있고, 제9조에서는 “노동조합의 조합원은 어떠한 경우에도 인종ㆍ종교ㆍ성별ㆍ정당 또는 신분에 의하여 차별대우를 받지 아니한다”고 규정하여 근로3권에 있어서도 동등처우의 원칙은 관철되어야 함을 밝히고 있으며, 동법 제5조에 의하면 근로자는 누구나 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있으므로, 국적과 인종을 불문하고 근로자는 누구나 노동조합을 조직하고 이에 가입할 권리를 보장받고 있습니다.
위 규정들을 종합적으로 고려할 때, 현행법상으로 외국인근로자가 노동3권을 행사하는데 어떠한 장애도 있을 수 없다고 판단됩니다.
나. 귀 조합의 노동조합설립신고의 적법성
(1) 관련법률
노동조합및노동관계조정법 제2조 [정의]
4호. “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우
나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우
다. 공제ㆍ수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우
라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만,해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.
마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우
제13조 [신고증의 교부]
① 노동부장관 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사(이하 “행정관청”이라 한다)는 제10조 제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
② 행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.
③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
1. 제2조 제4호 각목의 1에 해당하는 경우
2. 제2의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보완을 하지 아니하는 경우
(2) 구체적 검토
문언의 해석상, 노동부장관은 노동조합이 규약을 첨부한 설립신고서를 제출할 경우, 노동조합및노동관계조정법(다음부터 ‘노조법’이라고 합니다) 제2조 제4호 각목의 1에 해당하는 사유가 없는 한 이를 반려할 수 없고, 접수 후 신고증을 교부할 의무를 부담합니다.
따라서, 귀 조합에게 노조법 제2조 제4호 각목의 1에 해당하는 사유가 있는지 여부를 개별적으로 검토할 필요가 있겠습니다.
(가) ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당하는지 여부
노조법 제2조 제4호 가, 나, 다목은 귀 조합에게 해당사항이 없고, 라목에 대해서는 이론의 여지가 있으나, 최근 대법원판례의 경향에 따르면 귀 조합원 중 구직중인 자가 포함되어 있는 경우에도 반려처분의 사유는 되지 않을 것으로 판단됩니다.
대법원은 서울여성노동조합의 서울특별시장을 상대로 한 노동조합설립신고반려처분 취소소송에서, “근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 (라)목 단서는 '기업별 노동조합'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고, 따라서 지역별 노동조합의 성격을 가진 원고가 그 구성원으로 '구직중인 여성 노동자'를 포함시키고 있다 하더라도, '구직중인 여성 노동자' 역시 노조법상의 근로자에 해당하므로, 구직중인 여성 노동자는 근로자가 아니라는 이유로 노동조합설립신고를 반려한 처분은 위법하다”고 판단하였습니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568판결 참조).
(나) 귀 조합의 조직상 특이성이 노동조합설립의 장애사유가 되는지 여부
다음으로 귀 조합의 구성 또는 조직형태가 전통적인 형태의 노동조합과 구별된다는 점에서 허용여부에 대한 의문이 제기될 수 있으나, 노조법 제5조에 의해 노동조합의 조직 및 가입의 자유가 전면적으로 보장되고 있다는 점, 노조법 어디에서도 노동조합의 조직형태에 대한 제한규정을 두고 있지 않다는 점, 노동조합설립신고의 반려처분사유로 열거되고 있지 않다는 점 등을 고려할 때, 이 또한 반려처분의 사유는 될 수 없을 것으로 생각됩니다.
이와 관련하여, “현행 노동조합법은 (구노동조합법과는 달리) 노동조합의 조직을 기업별, 산업별 또는 직종별로 할 것인가를 근로자 스스로 선택하도록 하고 있으므로,…… 조합원 전체를 상대로 교섭할 권한을 가지는 사용자나 사용자단체가 존재하지 아니하거나 조합원이 소속된 각 직장에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 사용자단체가 존재하지 아니하는 것은 당해 조합이 단체교섭의 상대방을 누구로 할 것인가의 문제일 뿐, 그것이 노동조합설립의 장애사유는 될 수 없고”라고 판시하여 근로자에게 노동조합의 조직형태를 선택할 자유를 인정한 하급심판례가 있습니다(서울고등법원 1992. 4. 8. 선고 91구8489 제5특별부 판결).
(다) '주로 정치운동을 목적으로 하는 경우'에 해당하는지 여부
(1) 판단의 원칙
현행 법령 상 '정치운동'을 금지하거나 정치운동을 이유로 다른 기본권을 제한하는 것은 대부분 공무원의 정치적 중립 의무와 관련된 복무규율인바, 이들 각 법령에서 '정치운동'이라는 개념을 사용하는 맥락이 동일하지는 않기 때문에 그 법문만으로 '정치 운동'이 정확히 무엇을 의미하는지 가늠하기 어렵습니다. 따라서 결국 그 사회의 건전한 상식과 경험칙에 비추어 정치운동의 의미를 정의하여야 합니다.
또한 정치운동 목적을 이유로 노동조합 설립 신고를 반려하는 것은 단결체 자체를 조직하는 노동3권의 가장 본질적인 부분을 제한하는 것이기 때문에, 그 근거가 되는 법률 조항 상 문언은 ‘기본권 최소 침해의 원칙’을 고려하여 최대한 엄격하게, 그 범위를 제한적으로 해석해야 할 것입니다.
(2) ‘정치 운동’의 의미
우선 ‘정치운동’의 통상적인 문언상 의미는 “정치권력의 획득이나 정치상황의 변혁, 또는 특정한 정책의 실현을 위하여 벌이는 정치 활동”을 뜻하고(두산동아, 『동아새국어사전』), 이를 구체화하면, “ⅰ) 기존 정치권력을 전복시켜 새로운 정치권력을 창출하려는 혁명운동, ⅱ) 기존 정치권력·정치체제에서 일정한 개량·개혁을 추구하려는 운동, ⅲ) 기존 정치권력을 승인한 뒤에 오로지 정책 결정에 대한 영향력 행사를 목표로 벌이는 운동 등으로 나누어지는데, 이들 운동은 모두 집단조직성·계속성을 지니고 있다는 점에서 공통“된다고 하며, 따라서 권력획득과 정책결정에 직접적으로는 관여하지 않으면서 광범위한 여론 형성 혹은 환기를 목표로 하는 사회운동과 대중운동, 또는 봉기·쿠데타·소요·폭동과 같이 계속성이 없는 우발적 행동과는 개념상 구별(동서문화사, 『파스칼세계대백과사전』)” 됩니다.
요컨대 “권력획득 또는 정책결정에 직접 관여할 목적으로 벌이는 조직적이고 계속적인 정치활동”을 의미한다고 할 수 있을 것입니다.
(3) 노동조합의 목적과 ‘정치 운동’
노조법 제1조에서는 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모하고…”라고 규정하고 있는 바, 이는 노동조합의 목적이 단순히 단편적인 근로조건의 향상에 있는 것이 아니라, 그 경제적․사회적 지위 향상에 있음을 분명히 한 것입니다.
또한 헌법재판소는 노동조합의 정치활동금지를 규정한 구노동조합법 제12조에 대한 위헌확인 헌법소원에서, “노동단체가 단지 단체교섭 및 단체협약 등의 방법으로 '근로조건의 향상'이라는 본연의 과제만을 수행해야 하고 그 외의 모든 정치적 활동을 해서는 안된다는 사고에 바탕을 둔 이 사건 법률조항의 입법목적은, 법의 개정에 따라 그 근거를 잃었을 뿐만 아니라 헌법상 보장된 정치적 자유의 의미 및 그 행사가능성을 공동화시키는 것이다”라고 판시하여 노동조합 또한 정치활동의 주체가 될 수 있음을 천명하였습니다 (헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 95헌마154 전원재판부 결정, 헌공 제40호). 이는 노동조합에게 원칙적으로 정치활동의 자유를 인정된다는 점을 분명히 한 것이라 할 것입니다.
따라서 이러한 기준에 비추어 볼 때, “주로 정치운동을 목적으로 하는 경우”를 노동조합의 소극적 요건으로 정한 위 노조법 규정은, 노동조합이 정치 활동을 전혀 할 수 없다는 의미가 아니라 노동 조합이 목적으로 하는 정치활동이 “근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상”을 위한 것을 벗어나, ⅰ) 권력획득 또는 정책결정에 직접 관여할 목적으로, ⅱ) 조직적이고 계속적인 정치활동을 하는 것을 ‘주된 목적’으로 하는 경우여서는 안 된다는 의미로 해석해야 할 것입니다.
(4) 귀 조합이 이에 해당하는지 여부
귀 조합이 이러한 결성목적을 가지고 있는지 여부는 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 조합결성의 목적을 객관적으로 드러내는 자료로는 조합규약이 유력합니다.
귀 조합의 규약 제2조에서는 "본 조합은 이주노동자들에 대한 단속추방 반대 및 이주노동자 근로조건의 개선과 권리를 확보하고, 자유롭게 노동할 수 있는 이주노동자 합법화를 목적으로 함과 동시에, 노동계급의 단결과 전진을 저해하는 모든 차별과 억압을 거부하고, 만국의 노동자 단결의 정신으로 모든 노동자의 인간다운 삶을 실현함을 목적으로 한다"고 규정하고 있습니다.
결국 귀 조합은 ① 단속추방 반대 ② 이주노동자 근로조건 개선 ③ 자유롭게 노동할 수 있는 권리 확보 ④ 차별과 억압의 거부 ⑤ 인간다운 삶의 실현을 목적으로 하는 것이며, 이는 결국 외국인근로자의 근로조건의 개선 및 외국인근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상에 주안점을 둔 것(②④⑤)으로서 노조법이 정하고 있는 노동조합활동의 본래적 취지에 부합합니다.
또한 귀 조합의 단속추방 반대 및 자유롭게 노동할 수 있는 권리의 확보(①③)는 우리나라에서의 외국인근로자 지위의 특수성이라는 측면에서 이해되어야 할 것으로 생각됩니다. 우리 나라의 외국인 근로자는 지난 10여년간 입국한 이후에도 지위의 불안정으로 인하여 근로조건에있어서 실질적인 불이익을 당한 경우가 많았습니다. 그런 의미에서 우리나라의 외국인근로자에게 자유롭게 노동할 수 있는 권리의 확보는 보다 중요한 의미를 가진다고 할 수 있으며, 노동의 권리의 성격상 그 자유권적 측면으로부터 방해배제청구권 또한 도출될 수 있는 것이므로, 외국인근로자로서는 자신의 노동의 자유 향유를 방해하는 제 조건에 대하여 제거 또는 철폐를 요구할 수 있다 할 것입니다.
헌법재판소는 노동3권의 성격에 대해 규명하면서, "근로자는 노동조합과 같은 근로자단체의 결성을 통하여 집단으로 사용자에 대항함으로써 사용자와 대등한 세력을 이루어 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 가지게 되므로 이러한 의미에서 근로3권은 '사회적 보호기능을 담당하는 자유권' 또는 '사회권적 성격을 띤 자유권'이라고 말할 수 있다"고 하였습니다(헌법재판소 1998. 9. 27. 선고 94헌바 13 등). 따라서 외국인 근로자는 근로조건의 개선 및 경제적ㆍ사회적 지위의 향상, 노동의 자유를 침해하는 방해물의 제거 등을 위해노동조합을 결성할 자유를 가진다고 할 것입니다.
요컨대 조합규약 제2조에서 정한 귀 조합의 목적은 외국인근로자의 권익향상과 근로향상의 개선에 주된 강조점을 둔 것으로 해석되는 바, 문언의 해석상으로도 정치운동을 주된 목적으로 하는 경우로 볼 수 없으며, 달리 귀 조합이 정치운동을 주된 목적으로 할 것을 표방한 적도 없습니다. 그러므로 이렇게 외국인 근로자의 이익을 대변하고 권익의 향상을 위하여 노동조합을 결성하는 것이 위법하거나 부당하다고 볼 수는 없을 것입니다.
3. 결론
근로의 실질에 따라 근로자로 인정되는 외국인은 헌법과 국제법, 노동관계법에 따라노동3권을 가집니다. 따라서 외국인근로자도 자유로이 노동조합을 설립하거나 이에 가입할 수 있으며, 이는 노조법도 보장하고 있는 바라고 할 것입니다.
또한 외국인근로자만으로 구성된 귀 조합의 경우 외국인근로자의 권익향상 및 사회적 지위 향상을 그 주된 목적으로 함은 당연하며, 노동조합을 특별히 법으로 보호한 취지에도 부합한 것입니다.
따라서 노동부장관은 노동조합이 노조법이 정한 규정에 따라 신청서와 규약을 제출할 경우 이를 접수하고 신고증을 교부할 의무를 부담한다 할 것이며, 이를 반려하는 경우 귀 조합은 노동부장관의 위법한 처분의 취소를 구하는 소송을 법원에 제기할 수 있을 것입니다.
2005년 5월 3일
민주사회를 위한 변호사 모임
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